ЮСТ УКРАЇНА

english version
русская версия
карта сайту
зворотний зв'язок
ПРО ФІРМУ ПОСЛУГИ ПАРТНЕРИ ЮРИСТИ КЛІЄНТИ НОВИНИ ПУБЛІКАЦІЇ ВАКАНСІЇ
Заснована у 2006 році

Україна, 01004, Київ
вул. Червоноармiйська, 9/2, офiс 7
тел.: + 38 (044) 289 3148
факс: + 38 (044) 492 0504

Донецький офiс
Україна, 83015, Донецьк
проспект Миру, 15, офiс 33
тел.: + 38 (062) 343 4084
факс: + 38 (062) 343 4083

 
Публікації
Актуальні питання M&A угод в Україні

З приходом на українські ринки іноземних компаній до словника українських юристів і підприємців перекочувало безліч термінів, що описують різні бізнес-процеси. Одним з таких запозичених словосполучень став термін «злиття та поглинання», що англійською мовою звучить як Merger & Acquisition (M&A).

В широкому розумінні, злиття та поглинання - це процес, результатом якого є формальний або неформальний перехід контролю над компанією (компаніями) від однієї особи  (групи осіб) до іншої особи (групи осіб). У вузькому розумінні, злиття та поглинання - це процес реорганізації, внаслідок якого до нової компанії переходять всі права і обов'язки однієї та більше компаній, діяльність яких в результаті припиняється.

Теорія поділяє злиття та поглинання на три види: горизонтальні, вертикальні та конгломератні. Злиття двох конкурентів вважається горизонтальним злиттям та поглинанням. Вертикальне злиття та поглинання - об'єднання юридичних осіб, між якими існують, або можуть існувати правовідносини продавця і покупця. Конгломератне злиття - об'єднання компаній, які не є ані конкурентами, ані партнерами (покупцями, продавцями).

Поглинання є дружнім, коли пропозиція щодо придбання підтримується керівництвом компанії, що поглинається, злиття відбувається на підставі спільного волевиявлення та вигоди від об'єднання. У випадку ж, коли керівництво компанії, що поглинається, не приймає пропозицію щодо об'єднання, виступає проти нього, а поглинання все одно відбувається, даний випадок відноситься до недружніх (ворожих) поглинань (hostile takeover).

Не можна сказати, що для української ділової спільноти, а також з точки зору правового регулювання сам по собі процес придбання контролю над компанією, так і процес реорганізації компанії є новелами. Весь період існування української держави ознаменований цілим рядом подій, які за своєю правовою суттю відносяться саме до процесів злиття та поглинання, дружніх, не недружніх, конгломератних, горизонтальних, вертикальних. Найбільш яскравими прикладами злиття та поглинання служать історії формування відомих фінансово-промислових груп: СКМ, ПРИВАТ та ін. Останній час ознаменований активізацією процесів злиття та поглинання на банківському ринку, на ринку страхових послуг, а також на ринку нерухомості.  

В контексті злиття та поглинання в українському законодавстві нами можуть розглядатися передбачені Господарським кодексом України такі способи реорганізації господарюючих суб'єктів як приєднання та злиття. Злиття суб'єктів господарської діяльності тягне перехід до  новоствореного суб'єкта господарювання майнових прав та обов'язків всіх компаній, що зливаються. При приєднанні до одного суб'єкта господарської діяльності переходять всі майнові права та обов'язки приєднаних компаній. При цьому, як у випадку злиття, так і у випадку приєднання, суб'єкти господарювання, які приєднуються або зливаються, припиняють своє існування як суб'єкти права.

Під контролем над діяльністю господарюючого суб'єкта, як правило, розуміють вирішальний вплив одного або декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність компанії.  Вважається, що вирішальний вплив однієї особи на іншу особу виникає у випадках, коли одна особа щодо іншої особи - суб'єкта господарської діяльності прямо або опосередковано:

володіє або управляє (користується) всіма активами або їхньою значною частиною, зокрема, володіє або управляє (користується) часткою (паєм, акціями) у статутному капіталі в розмірі більше ніж 50 відсотків;

та /або має більше ніж 50 відсотків голосів у вищих органах управління; та /або має повноваження призначати керівника, заступника керівника або більше ніж 50 відсотків членів наглядової ради або виконавчого, контрольного органу;

та /або має право одержувати не менше 50 відсотків прибутку, що залишається в розпорядженні суб'єкта господарської діяльності.

Світова практика, а також українські реалії свідчать про те, що процеси злиття та поглинання дуже часто своєю метою мають створення умов для так званої економічної концентрації. У зв'язку із цим всі держави, зацікавлені в розвитку конкуренції та недопущенні монополізації ринків, жорстко контролюють злиття, поглинання, а також відносини контролю, що тягнуть ці негативні для економіки явища.

В Україні функції контролю за економічною концентрацією покладені на Антимонопольний комітет України (АМКУ). Діючи в рамках своїх повноважень,  у випадках передбачених законом АМКУ надає попередню згоду на концентрацію суб'єктів господарської діяльності. Так, попередня згода АМКУ необхідна:

1) у випадках, якщо сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації товарів учасників концентрації, з врахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік, у тому числі за кордоном, перевищує суму, еквівалентну 12 мільйонам ЄВРО  і при цьому:

а) вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний обсяг)  реалізації товарів, у тому числі за кордоном, більш ніж у двох учасників концентрації, з врахуванням відносин контролю, перевищує суму, еквівалентну 1 мільйону ЄВРО в кожного, і

б) вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів в Україні хоча б одного учасника концентрації, з врахуванням відносин контролю, перевищує суму, еквівалентну 1 мільйону ЄВРО;

2) у випадках, якщо частка на певному ринку товару будь-якого учасника концентрації або сукупна частка учасників концентрації, з врахуванням відносин контролю, перевищує 35 %, і концентрація відбувається на цьому ж або суміжному з ним ринку товарів, незалежно від сукупної вартості активів або сукупного обсягу реалізації товарів учасників концентрації.

Крім загальних вимог, законодавством закріплений цілий ряд галузевих особливостей та обмежень. У зв'язку з цим успіх злиття та поглинання прямо залежить від ефективності розробленої юридичної конструкції - механізму злиття та поглинання, що найбільш відповідає інтересам заінтересованих осіб. Слід відразу зазначити, що «незрілість» правового регулювання процесів злиття та поглинання, низька правова та корпоративна культура, відсутність правових механізмів забезпечення прав нових власників від зловживань, як з боку колишніх власників підприємств, так і з боку менеджменту, не дозволяють здійснити процеси злиття  та поглинання за стандартами та виходячи з передової практики, які прийняті в країнах із традиційною ринковою економікою.

Експертами вказуються й інші причини невдалого злиття та поглинання: невірна оцінка компанією, що поглинає, привабливості ринку або конкурентної позиції компанії, що поглинається; недооцінка розміру інвестицій, необхідних для здійснення угоди по злиттю або поглинанню компанії; помилки, допущені в процесі реалізації угоди по злиттю. До помилок, допущених в процесі реалізації угоди, відносяться крім іншого, не проведення або непрофесійне проведення правового аудиту (due diligence) об'єкту злиття та поглинання.

Недружні поглинання та рейдерські атаки, на жаль, в Україні вже стали індустрією. Недосконалість національного законодавства, а також корупція є найкращими умовами для рейдерів.

У світовій практиці виділяють декілька різновидів рейдерських атак. Серед них - поступова скупка акцій підприємства, що поглинається, з наступною зміною членів виконавчого органу або обміном акцій, при якому акціонерам компанії, що набувається, пропонується обміняти свої акції на акції компанії - поглинача. Дана схема реалізується шляхом здійснення скупки акцій на фондовому ринку (stock market acquisitions) або ж скупкою акцій на неорганізованому ринку (tender offer).

Рейдерская атака може відбуватися у формі раптового поглинання (blitzkrieg tender offer) - швидка скупка акцій ( bust-up takeover), а також може бути розтягнута в часі до концентрації в руках рейдерів необхідного пакета акцій.

Зазначені схеми успішно застосовуються і у національній практиці, однак, кожний випадок рейдерської атаки особливий. В Україні практично кожний другий випадок придбання власності у вигляді великих або перспективних компаній носить протизаконний характер, пов'язаний з підробкою документів та підкупом державних службовців, зпорушенням кримінальних справ, з силовим проникненням на територію підприємств, тобто з діями, спрямованимина позбавлення власності законних власників шляхом певної послідовності протиправних дій.

Не дивлячись на загрозливу рейдерську статистику, кожна компанія в силах протидіяти недружнім поглинанням, однак такі міри повинні застосовуватися вчасно, а краще заздалегідь.

Вивчаючи досвід різного роду рейдерських атак, методів і прийомів, складається враження, що рейдерами всі дії правоохоронних органів і судів враховані таким чином, що компанії можуть відвернути кінцеву мету рейду, а саме - заволодіння власністю та легітимними активами підприємства, що є метою атаки. Безперечно, недосконалість чинного законодавства, а також корупція є головними помічниками рейдерів, однак, якщо з даним фактором компаніям боротися не під силу, то існують деякі методи самозахисту, які дозволять не втратити власність.

Керівництво та власники компаній, як правило, увесь свій час присвячують досягненню високих фінансових результатів, розвитку компанії, забуваючи про належне оформлення установчих, правовстановлюючих та інших документів, внаслідок чого стають жертвами рейдерських атак. Іншим фактором ризику єведення «непрозорого» бізнесу, ухилення від сплати податків, в тому числі з використанням схем мінімізації оподатковування. Ризикують стати жертвами рейдерських атак й ті підприємства, де мають місце не вирішені конфлікти між власниками, а також ті, де акціонерний капітал відносно рівномірно розподілений між акціонерами, та відсутня особа, що володіє контрольним пакетом акцій. 

Іноді міри, які застосовують власники для того, що б захиститися від атаки, навпаки працюють на рейдерів. Так, наприклад, схема захисту активів через іпотеку або заставу, що доволі часто використовується, призводить до втрати таких активів, оскільки в схемі задіяні треті особи, неконтрольовані власником (банки та їх не завжди сумлінні працівники). Виведення активів або концентрація корпоративних прав на компанії, зареєстровані в офшорних зонах або на підставних осіб, також найчастіше призводять до зворотнього ефекту.

Захистом компанії від недружніх поглинань повинні займатися професіонали і захисні дії повинні застосовуватися не тільки у випадках появи ризику захоплення підприємства, а заздалегідь.

По-перше, у керівництві компанії не повинно бути людей випадкових, ненадійних, неперевірених, які можуть працювати на компанію - рейдера.  Відносиниз менеджментом слід оформляти короткостроковими трудовими контрактами. До статуту підприємства слід внестиположення, що виключає можливість менеджменту самостійно без контролю з боку власників розпоряджатися підприємство-створюючими активами, або створювати інші передумови для втрати активів (векселя, поруки, застави, іпотеки, кредити).

По-друге, діяльність підприємства повинна здійснюватися в суворій відповідності до чинного законодавства, оскільки порушення законодавства надає серйозне підґрунтя рейдерам для захоплення підприємства, наприклад, шляхом ініціювання порушення кримінальних справ відносно керівників і придушення в такий спосіб будь-якого бажання протидіяти загарбникам.

По-третє, установчі та правовстановлюючі документи підприємства повинні бути оформлені належним чином, зберігатися у важкодоступних місцях, оскільки одержання будь-яким шляхом цих документів рейдером може викликати зміну керівництва, власників та інші небажані наслідки.

Керівники компаній ні за яких умов не повинні підписувати та передавати в розпорядження будь-якої особи порожні аркуші, бланки векселів, доручень, інші документи, оскільки за допомогою таких прийомів рейдер може позбавити вас власності. Підприємство вчасно повинно розраховуватися за своїми боргами, не вступати у відносини з підприємствами, що мають ознаки фіктивності.

У випадку здійснення рейдерської атаки власникам або керівникам підприємства необхідно негайно звернутися до правоохоронних та інших органів; щоб уникнути банкрутства – погасити борги підприємства, терміново одержати виписки від реєстратора власників акцій або зберігача цінних паперів, з ЄДРПОУ, з Державного реєстру прав на нерухоме майно та Державного земельного кадастру;заблокувати свої акції в реєстрі акціонерів;спробувати викупити вдрібних акціонерів акції за реальною ціною, довівши свій пакет до рівня не менш 75%;якщо у відношенні вас або підприємства вчинені конкретні кримінально карані дії або стало відомо про факти корупції та підкупу посадових осіб, що сприяють захопленню бізнесу, слід звернутися до правоохоронних органів із заявою.

І наостанок хотілося б підкреслити, що злиття та поглинання, проведеніз дотриманням вимог законодавства, а також прав та законних інтересів всіх учасників процесу є цивілізованими інструментами розвитку бізнесу в усьому світі. Щоб Україна не випадала зі світових економічних процесів, необхідно в самі стислі строкипривести законодавчу базу України у відповідність з провідними світовими аналогами. Подібні дії з боку уряду можуть стати передумовами не тільки до зменшення кількості рейдерських атак, але для поліпшення інвестиційного клімату в країні. Свобода підприємництва, гарантії захисту прав власності, боротьба з корупцією, підвищення загальної правової культури повинні не декларуватися, а реально забезпечуватися.




повернутися до списку